Depuis les ordonnances du 22 septembre 2017, l'article L. 1235-3 du code du travail encadre l'indemnité que le juge peut allouer au salarié dont le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse. Un plancher, un plafond, exprimés en mois de salaire brut selon l'ancienneté. Cette mécanique est désormais bien connue. Ce qui l'est moins, c'est l'étendue de ses exceptions.
Comment fonctionne le barème
Le montant dépend de l'ancienneté complète en années. À titre d'exemple : un salarié comptant cinq années complètes d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés peut prétendre à une indemnité comprise entre trois et six mois de salaire brut. À dix ans, la fourchette s'établit entre trois et dix mois. À partir de trente ans, le plafond est atteint : vingt mois.
Dans les entreprises de moins de onze salariés, le plancher est allégé pour les dix premières années : il descend à un demi-mois pour une ancienneté d'un an, contre un mois dans les entreprises plus importantes. Le plafond, lui, reste identique.
Le barème fixe une fourchette. À l'intérieur, c'est la qualité de la démonstration qui détermine où le juge se place.
Les exceptions : quand le barème ne s'applique pas
C'est le point le plus important, et le plus souvent ignoré. Le barème est écarté lorsque le licenciement est nul. L'article L. 1235-3-1 prévoit alors une indemnité qui ne peut être inférieure à six mois de salaire, et qui n'est pas plafonnée.
Sont notamment concernés :
- le licenciement consécutif à un harcèlement moral ou sexuel ;
- le licenciement discriminatoire, quel qu'en soit le motif ;
- le licenciement prononcé en violation d'une liberté fondamentale, y compris la liberté d'expression du salarié ;
- le licenciement d'une salariée enceinte ou en congé de maternité ;
- le licenciement lié à l'exercice normal du droit de grève ou d'un mandat représentatif ;
- le licenciement prononcé en méconnaissance des règles protectrices applicables aux victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle.
La qualification retenue change donc tout. Un même licenciement, selon qu'il est présenté comme dépourvu de cause réelle et sérieuse ou comme nul, n'ouvre pas droit aux mêmes sommes.
Ce que le barème ne plafonne pas
Le barème ne concerne que l'indemnité réparant la perte injustifiée de l'emploi. Il laisse entièrement hors de son champ :
- l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ;
- l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ;
- les rappels de salaire, heures supplémentaires, primes et contreparties non versées ;
- les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;
- les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
- l'indemnité pour travail dissimulé, égale à six mois de salaire.
Dans un dossier correctement construit, ces postes représentent souvent une part supérieure à l'indemnité de licenciement elle-même. C'est particulièrement vrai lorsque la relation de travail a été marquée par des heures supplémentaires non payées ou par une convention de forfait en jours irrégulière.
En pratique
Trois réflexes avant toute chose. D'abord, réunir les bulletins de paie des douze derniers mois : ils déterminent le salaire de référence, base de tous les calculs. Ensuite, ne pas laisser courir le délai de prescription - douze mois à compter de la notification pour contester la rupture. Enfin, faire examiner la qualification : la différence entre « sans cause réelle et sérieuse » et « nul » se joue sur des éléments de fait qu'il faut identifier tôt.
Le chiffrage précis suppose l'examen de vos bulletins de paie et de votre ancienneté exacte. C'est le premier travail que je mène en consultation.
Cet article présente l'état du droit à la date de sa publication et ne constitue pas une consultation juridique. Chaque situation appelle un examen particulier.
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